Tout salarié a droit au respect de l'intimité de sa vie privée, même au temps et lieu de travail. La Cour de cassation exclut la possibilité pour l'employeur de contrôler la correspondance électronique privée de son personnel, même lorsque l'employeur a interdit un usage non professionnel (cass. soc. 2 octobre 2001, n° 99-42942). Il ne peut prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail.

L'employeur qui a consulté le fichier intitulé « personnel » d'un salarié ne peut utiliser ce moyen de preuve illicite à l'encontre de celui-ci en raison du principe du respect de la vie privée qui est invoqué (le secret des correspondances).

L'ouverture par l'employeur d'un fichier personnel relève de l'infraction pénale (article 226-15 alinéa 2 du Code pénal qui a trait à la protection du secret des correspondances).

Dès lors, la mise en place d'une surveillance afin de connaître le contenu des correspondances émises ou reçues par un salarié au prétexte de vérifier l'usage du réseau selon des règles internes s'analyse comme un détournement de correspondance. C'est au salarié d'identifier un fichier comme ayant un caractère personnel. Un employeur ne peut donc se voir reprocher d'avoir ouvert un dossier privé par erreur, faute d'indication explicite du salarié.

Un salarié utilisait pendant le temps de travail un ordinateur et une connexion Internet pour visiter des sites à caractère érotique ou pornographique et pour stocker sur son disque dur de très nombreux messages et photographies de même nature, alors que la messagerie avait été ouverte à son nom dans la société : le salarié a été condamné par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 19 mai 2004 (n° 03-83.953) à verser à son employeur 20 000 euros à titre de dommages et intérêts.

L'accès au disque dur est encadré par la jurisprudence

Le salarié «utilisait une adresse électronique comportant le nom de la société, et cette association du nom d'une société renommée dans le monde de l'informatique à des activités à caractère pornographique ou échangiste a indéniablement porté atteinte à l'image de marque et à la réputation de l'entre­prise».

L'accès au disque dur est possible, puisque le salarié n'est pas autorisé à procéder au cryptage de son ordinateur sans accord préalable de sa société. Il ne peut rendre son ordinateur inaccessible et commettra une faute susceptible de donner lieu à un licenciement (CA Besançon 23 mai 2006 n° 05/01275).

Cependant, cet accès au disque dur est encadré par la jurisprudence. Ainsi, selon la Cour de cassation (17 mai 2005 n° 03-40.017), l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou si celui-ci est dûment appelé.

L'ouverture des fichiers personnels hors la présence du salarié ne peut avoir lieu qu'en raison d'un risque ou d'un événement particulier.

Il a été jugé que la simple décou­verte de photos érotiques dans un tiroir de bureau ne relève pas de la commission d'une infraction pénale, ni d'une atteinte grave menaçant la sécurité des personnes ou des biens, ou encore les intérêts de l'entreprise, et ne paraît donc pas suffire à recevoir la qualification de circonstance exceptionnelle (cass. soc. 17 mai 2005 n° 03-40.017).